Mikið hefur verið vitnað í Davíð Þór Björgvinsson, prófessor í lögfræði við Háskólann á Akureyri, af stuðningsmönnum frumvarps Þorgerðar Katrínar Gunnarsdóttur, utanríkisráðherra og formanns Viðreisnar, um bókun 35 við EES-samninginn. Davíð Þór hefur enda að sama skapi lýst yfir stuðningi við frumvarpið og raunar einnig inngöngu Íslands í Evrópusambandið undanfarin misseri. Í því ljósi er áhugavert að kynna sér efni álitsgerðar dagsettri 30. október 2004 sem Davíð Þór vann fyrir utanríkisráðuneytið vegna þingsályktunar um framkvæmd samkeppnisreglna samningsins.
Verði frumvarp Þorgerðar um bókun 35 að lögum verður til ný forgangsregla í íslenzkum rétti. Ólíkt þeim forgangsreglum sem þegar eru fyrir hendi þegar almenn lagasetning er annars vegar, þar sem yngri lög frá Alþingi hafa forgang gagnvart þeim sem eldri eru og sértækari lög gagnvart almennari, mun nýja reglan miðast við það eitt að umrædd löggjöf feli í sér innleiðingu hér á landi á regluverki sem við fáum frá Evrópusambandinu í gegnum EES-samninginn. Með öðrum orðum fær innleitt regluverk frá sambandinu í reynd stöðu yfirlöggjafar á milli annarra almennra laga og stjórnarskrárinnar.
Fram kemur í áðurnefndri álitsgerð Davíðs Þórs að ástæða þess að bókun 35 hefði verið innleidd sem lögskýringarregla í lögunum um Evrópska efnahagssvæðið, sem lögfestu aðild Íslands að EES-samningnum, en ekki forgangsregla væri sú að hrein forgangsregla, eins og notabene felst í frumvarpi Þorgerðar, hefði ekki verið talin samrýmast stjórnarskránni: „Á Íslandi var sú leið ekki talin fær að setja í lög hreina forgangsreglu þar sem hendur löggjafans yrði bundnar við lagasetningu í framtíðinni, en slíkt fengi tæpast samrýmst stjórnarskránni.“ Það er að segja fullveldisákvæði hennar.
Reglur ESB verði að „ofurlögum“
Málflutningur Davíðs Þórs í álitsgerðinni hvað varðar stjórnarskrána og bókun 35 er í góðu samræmi við skrif bæði Markúsar Sigurbjörnssonar, fyrrverandi forseta Hæstaréttar, og Stefáns Más Stefánssonar, lagaprófessors og helzta sérfræðings landsins í Evrópurétti. Markús hefur þannig að sama skapi bent á það að ekki hafi að ástæðulausu verið gengið frá málum varðandi bókunina með þeim hætti sem gert var í upphafi. Annað hefði einfaldlega farið gegn stjórnarskránni. Til að mynda í grein hans í afmælisriti EFTA-dómstólsins árið 2015 þar sem segir í íslenzkri þýðingu:
„Staðreyndin er hins vegar sú að ekki var mögulegt að ganga lengra innan þess ramma sem stjórnarskrá Íslands setur. Stjórnarskráin gerir hvorki ráð fyrir því að takmarka megi fullveldi lýðveldisins með framsali löggjafarvalds til alþjóðastofnana né að landslög, sem byggjast á alþjóðlegum skuldbindingum eins og EES-samningnum, geti eingöngu af þeim sökum öðlast ríkari stöðu en önnur almenn löggjöf.“ Stjórnarskráin veitti „löggjafanum hvorki vald né svigrúm til þess að veita tilteknum almennum lögum alfarið forgang gagnvart öðrum.“ Sem sagt með hreinni forgangsreglu,
Stefán Már ritaði grein í Morgunblaðið 17. febrúar síðastliðinn þar sem hann sagði meðal annars að það kynni að vera áleitin spurning hvort Alþingi gæti að óbreyttri stjórnarskrá sett almenn lög um forgang tiltekinna almennra laga gagnvart öllum öðrum lögum. Varhugavert væri að setja almenna og opna forgangsreglu án þess að fyrir lægi hvaða áhrif það hefði á þá löggjöf sem þegar væri í gildi. Í grein í blaðinu 15. október sagði hann álitamál hvort löggjafinn gæti samkvæmt stjórnarskránni búið til „ofurlög“ sem gengju fyrir öllum öðrum lögum, jafnt eldri sem yngri, á víðtæku sviði.
Hægt að komast hjá óþarfa átökum
Formaður Sjálfstæðisflokksins, Guðrún Hafsteinsdóttir, gerði að umtalsefni í umræðum um frumvarp utanríkisráðherra á Alþingi 18. september að í stað þess að samþykkja frumvarpið yrði látið reyna á málið fyrir EFTA-dómstólnum. Ljóst er að frumvarpið felur í sér fyrirfram uppgjöf gagnvart kröfum Eftirlitsstofnunar EFTA (ESA), ákæruvaldsins í málinu, enda efnislega algerlega komið til móts við þær. Ef ekki myndi stofnunin einfaldlega halda samningsbrotamáli sínu gegn Íslandi til streitu. Tal Þorgerðar um að frumvarpið tryggi forræði Íslands á málinu stenzt þannig enga skoðun.
Fari málið fyrir EFTA-dómstólinn er í það minnsta möguleiki á því að niðurstaðan verði Íslandi hagfelld en verði frumvarpið samþykkt verða þeir möguleikar að engu gerðir. Fjölmörg mál hafa farið fyrir dómstólinn varðandi Ísland í gegnum tíðina sem varðað hafa einstakar lagagerðir frá Evrópusambandinu og afmarkaða hagsmuni. Full ástæða er til þess að fá úrskurð hans í þessu stóra máli, sem varðar ekki aðeins einstakar lagagerðir heldur allt regluverkið sem komið hefur og mun koma frá sambandinu í gegnum EES-samninginn, fremur en að gefast fyrirfram upp í þeim efnum.
Hægt væri að höggva á þann hnút sem skapazt hefur vegna frumvarps utanríkisráðherra með því að málið fari þannig til EFTA-dómstólsins og varnir verði enn fremur teknar upp að nýju líkt og gert var að lokum í Icesave-málinu. Í því felst ekki andstaða við EES-samninginn heldur er með því þvert á móti verið að nýta þau verkfæri sem felast í samningnum til þess að leiða mál tengd honum til lykta og fá úr þeim skorið. Með því yrði enn fremur komizt hjá óþarfa átökum í þinginu. Bæði þeir sem hlynntir eru frumvarpi utanríkisráðherra og andsnúnir því ættu að geta sameinazt um þá leið.
Hjörtur J. Guðmundsson
sagnfræðingur og alþjóðastjórnmálafræðingur
(Birtist áður í Morgunblaðinu 28. október 2025)
(Ljósmynd: Fánar EFTA/EES-ríkjanna ásamt fána Evrópusambandsins. Eigandi: EFTA)